Penalistas cuestionan que la reforma de la malversación por la UE termine obligando al Gobierno a rectificar

El delito de malversación ha vuelto a hacerse un hueco en el debate político tras conocerse la intención de la Unión Europea de "armonizar" las penas de malversación en todos los Estados de la Unión fijando un mínimo de cinco años de cárcel para esta conducta, lo que en principio podría interpretarse como una rectificación de la reforma que el Gobierno Pedro Sánchez aprobó a finales del año pasado.

Los de Alberto Núñez Feijóo no han perdido el tiempo y este mismo viernes han registrado en el Congreso una proposición de ley para revertir la reforma del Gobierno, que incluyó la derogación de la sedición. La realidad es que desde su aprobación no se han conocido efectos ni en casos de corrupción ni en el del procés independentista en Cataluña, que según la oposición fue el asunto que estuvo en el origen del acuerdo con ERC con el objetivo de obtener ventajas para Oriol Junqueras y el resto de condenados.

No obstante, expertos penalistas consultados por EL PERIÓDICO DE ESPAÑA, del grupo Prensa Ibérica, consideran que aún es pronto para adelantar las consecuencias de la reforma Europea y, si bien coinciden en señalar que su aplicación será obligatoria -lo contrario conllevaría sanciones-, advierten de que habrá estudiar si los términos en los que se redacte la imposición de un mínimo de cinco años afecta o no a los tipos atenuados.

La reforma que entró en vigor el pasado 12 de enero mantuvo el tipo tradición de malversación -el artículo 432 del Código Penal- con las mismas pena de hasta 6 años que pueden llegar a los 8 e incluso 12 años de cárcel en los casos más agravados, si bien precisando que para que pueda imponerse debe existir ánimo de lucro. Creó además dos tipos atenuados de malversación, que es donde se introdujeron las rebajas de penas - hasta un máximo de 4 años- que, de establecer ahora Europa un mínimo superior, podría obligar a una rectificación.

Opinión de los expertos

El catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III Javier Álvarez considera "es demasiado pronto" para lanzarse ahora a analizar los efectos que la futura directiva tendrá en nuestro ordenamiento jurídico, ya que lo que importa es "ver cómo queda redactada". 

Por otro lado, este experto llega a afirmar que espera que la reforma no se lleve a cabo tal y como se ha anunciado, sin las necesarias matizaciones, porque considera una "barbaridad" que se castigue con una pena igual una conducta apropiatoria que otras que puedan suponer un mero uso irregular de los bienes públicos, al no suponer una apropiación como tal. 

Por ello, espera que la directiva permita graduar la respuesta penal a supuestos como los sancionados en el artículo 433 de la reciente reforma, que supuso volver a sancionar conductas que habían dejado de ser delitos en 1995. Se refiere uno de los tipos atenuado de malversación incluidos en la última reforma, que prevé penas de hasta 4 años para aquellos que den al patrimonio público que administran "una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado".

También piden prudencia ante las novedades europeas diversas fuentes jurídicas consultadas por este diario, que insisten en que hay que esperar a conocer los términos exactos con los que se apruebe la normativa europea. "Si se establece un mínimo de cinco años habría que ver los términos en los que se redacta dicha imposición para ver si obliga a tocar los tipos atenuados, la regulación puede estar llena de matices, afectar a la cuantía de la malversación, etc", subrayan.

Las mismas fuentes explican que de establecerse condenas más graves por malversación, éstas sólo podrán aplicarse a los delitos que que se cometan a partir de la transposición de la directiva en nuestro país, salvo que la normativa que viniera de la directiva fuera más favorable. Se trata del mismo principio que se ha aplicado en el caso de la denominada 'ley del sí es sí'.  Esto quiere decir que, en principio, los cambios que se produzcan no afectarán a ninguno de los casos de corrupción que ya se están investigando y que aún no han sidos sentenciados.

Por su parte, Juan Pedro Cortés, Director de Equipo del área de Procesal Penal y Corporate Compliance de Baker & McKenzie avisa de que la propuesta legislativa de la Unión Europea al Parlamento y Consejo Europeo para la aprobación de una Directiva de lucha contra la corrupción establece la obligación para los Estados miembros de armonizar su legislación.

En lo que afecta al delito de malversación, el artículo 15 de esta propuesta legislativa obligará a España a transponerla y, según este experto, modificar de nuevo el Código Penal en consonancia con la misma. También habrá una obligacion de plazos, pues el artículo 29 de la propuesta legislativa recoge expresamente que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar 18 meses después de su adopción.

Mecanismos de control

Asimismo, la propuesta legislativa establece determinados mecanismos de control sobre los Estados miembros para la correcta implementación de la Directiva. Así, en un máximo de dos años meses después de la fecha límite de aplicación de la Directiva, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo en el que se evaluará en qué medida los Estados miembros han adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva.

Según fuentes jurídicas estos informes suponen "una especie de examen" cuyo contenido puede dar lugar al dictado de recomendaciones que, de no cumplirse, concluyan en la imposición de sanciones al Estado que no cumpla con lo establecido en la directiva.