Tres magistrados del Tribunal Constitucional, Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol Ríos y María Luisa Balaguer, consideran que con la decisión del Tribunal Supremo de mantener en prisión al presidente de ERC, Oriol Junqueras, se vulneró su derecho a ejercer las funciones representativas, ya que no se realizó debidamente el juicio de proporcionalidad que se requería ante la importancia del derecho afectado. La sentencia, que se adelantó el pasado 28 de noviembre, produjo la primera pérdida de unanimidad en un asunto de calado del 'procés', al rechazar el recurso interpuesto por el líder independentista.
En el voto discrepante se argumenta que era necesario ponderar adecuadamente los intereses constitucionales concurrentes en la decisión de mantener la situación de prisión provisional del recurrente y la intensidad con que quedaba afectado cada uno de ellos. Hubiera sido procedente razonar sobre la posibilidad de adoptar alguna medida alternativa a la prisión preventiva que, manteniendo el debido control del riesgo de reiteración delictiva, hubiera tenido menor afectación del derecho de representación política.
Por su parte, la mayoría del pleno suscribe denegar el amparo al líder independentista la prisión preventiva comunicada y sin fianza acordada por el Tribunal Supremo. La sentencia, de la que ha sido ponente el presidente del TC, Juan José González Rivas, no aprecia la vulneración de su derecho a la participación y representación política alegada.
Para la mayoría de los magistrados la medida de prisión provisional se aplicó respetando las exigencias constitucionales de los principios de proporcionalidad y legalidad, y ha respondido a un fin legítimo, tal y como reconoce la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Por tanto, las resoluciones impugnadas no han vulnerado el derecho a la libertad personal (art. 17 CE) porque han superado el examen de constitucionalidad basado en unos hechos presuntamente constitutivos de delitos graves y un riesgo de reiteración delictiva, que daría lugar a perjuicios singularmente graves.
El Tribunal explica que uno de los factores para determinar si la prisión provisional de un parlamentario o candidato en unas elecciones legislativas es una medida proporcionada desde la perspectiva del derecho de sufragio pasivo es la previsión de un recurso mediante el que se pueda impugnar aquella prisión. En el caso enjuiciado “el demandante de amparo en el plazo de poco más de dos meses pudo impugnar e instar la modificación, como efectivamente hizo, de la prisión provisional contra él adoptada”.
Además, conviene tener en cuenta que en el momento inicial de adoptarse la medida cautelar de prisión provisional por la Audiencia Nacional (2 de noviembre de 2017), Oriol Junqueras no era titular de ningún cargo público, al haber sido cesado el 27 de octubre de 2017 de los que ostentaba ni todavía era candidato a las elecciones al Parlament del día 21 de diciembre de 2017.
Sin embargo, cuando se dictaron las resoluciones judiciales impugnadas en este proceso de amparo, que ratificaron su prisión provisional, el recurrente era o bien candidato a las elecciones autonómicas o bien diputado electo. Por tanto, se concluye que “el tiempo en que permaneció en prisión preventiva no puede considerarse desproporcionado por su injerencia en el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE) si se tiene en cuenta que ambas resoluciones se dictaron en los momentos iniciales de la causa”, explica la sentencia.
Los autos impugnados también “han ponderado la incidencia de la prisión provisional del demandante en el ejercicio del derecho fundamental al cargo público representativo (art. 23.2 CE), sobre la apreciación del riesgo de reiteración delictiva en tanto que fin constitucionalmente legítimo en el que fundan el mantenimiento de la medida cautelar”.
En este sentido, el TEDH ha reconocido que “los derechos garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos no son absolutos sino que pueden estar sometidos a limitaciones implícitas”, de los Estados. También ha manifestado que dicho Convenio Europeo no prohíbe la aplicación de la medida de privación cautelar de libertad a un diputado o candidato en unas elecciones legislativas ni su mantenimiento en prisión provisional, así como que estas decisiones no implican automáticamente una violación del art. 3 del Protocolo núm. 1 de dicho Convenio, ni siquiera en el caso de que la privación de libertad fuera considerada contraria al art. 5.3 del Convenio (asunto Selahatitin Demirtas c. Turquía). Esta decisión aún no es definitiva porque está pendiente del pronunciamiento de la Gran Sala.
En este punto, el Pleno del TC tampoco considera desproporcionada la decisión del Tribunal Supremo, desde la perspectiva del derecho reconocido en el art. 23.2 CE a participar en un cargo público representativo, atendiendo “a las circunstancias concurrentes en este caso, relativas a la entidad de los hechos investigados y a la participación en los mismos del recurrente así como a los motivos y fines en los que los órganos judiciales basaron la medida adoptada”.
Respecto a la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la sentencia considera “prematura” la impugnación de tal derecho porque el recurrente “tenía todavía la oportunidad procesal de plantear diversas cuestiones cuyo examen no se había producido ante el Tribunal de enjuiciamiento, entre otras y como artículo de previo pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción que fue rechazada por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo por Auto de 27 de diciembre de 2018, confirmó la competencia para el conocimiento de los hechos enjuiciados”.
También se inadmite la queja relativa al derecho fundamental a la defensa (art. 24.1 CE) por no justificar la carga alegatoria respecto del requisito de indefensión material. Finalmente, las quejas planteadas respecto a una presunta lesión de los derechos a la libertad ideológica, de expresión y de presunción de inocencia también se inadmiten al no aparecer en la demanda de amparo debidamente fundamentados ni tampoco en el contenido de las alegaciones.
Un segundo voto
La sentencia cuenta con un voto particular concurrente formulado por el magistrado Santiago Martínez-Vares que cuestiona, tras afirmar la “total conformidad con el fallo de la sentencia”, la argumentación de la misma por su “parquedad”, al no integrarse en los fundamentos jurídicos 16, 18 y 20 parte de los hechos y de las valoraciones por las que, tanto el magistrado instructor como la Sala de Recursos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, razonaron la adecuación a derecho de la prisión provisional acordada.
En tal sentido expone el voto particular concurrente la dispar situación existente entre el supuesto de hecho enjuiciado por el TEDH en su Sentencia de 20 de noviembre de 2018 (asunto Selahattin Demirtas c. Turquía) del que es objeto de este recurso de amparo. Por otra parte, el voto concurrente aflora el “ponderado y ajustado razonamiento contenido en las resoluciones impugnadas” del Tribunal Supremo, en las que se valora la incidencia de la prisión provisional en el ejercicio del derecho del recurrente al acceso al cargo público. Finalmente, se refleja las “significativas” medidas adoptadas por el alto Tribunal “para minimizar el sacrificio del derecho fundamental afectado”.
