Los ertes y otras soluciones laborales en tiempos de pandemia

Y es que, desde que el Gobierno de España decretara el pasado 14 de marzo el estado de alarma, el Expediente Temporal de Regulación de Empleo, más conocido como ERTE, es una de las soluciones más utilizadas por las empresas extremeñas, ya sean grandes, medianas o pequeñas, para la búsqueda de su supervivencia. 

¿Pero qué es un ERTE?

Básicamente se puede decir que consiste en una autorización temporal para suspender uno o varios contratos de trabajo durante un tiempo determinado, quedando dichos trabajadores vinculados a la empresa, pero eximidos de trabajar, es decir, que no están despedidos, pero cobran la prestación por desempleo a través del SEPE hasta que el ERTE finaliza y vuelven a ocupar sus puestos en la empresa. 

Ojo, no confundir con los Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), que tienen una finalidad extintiva de los contratos laborales y que lamentablemente es muy probable que veremos nuevamente proliferar en breve, una vez finalicen los otros.

Prórroga de los ERTE. SHUTTERSTOCK

¿Cuáles son las principales novedades introducidas a los ERTES derivados de la crisis del covid?

La figura de los ERTES no es algo nueva, sino que estaba ya contemplada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, la crisis sanitaria provocada por el covid-19, introdujo a través del RDL 9/2020, de 27 de marzo, una serie de variantes que permitieran a las empresas principalmente una mayor flexibilidad en su utilización y la posibilidad de su adopción bajo el criterio de existencia de «fuerza mayor» con causa en dicha pandemia mundial. 

Concretamente, a nivel profesional, como grandes novedades, se han popularizado con causa de la crisis del covid-19 dos tipologías de estas suspensiones de empleo:  

1. El ‘ERTE por impedimento’, destinado a empresas que no puedan desarrollar su actividad como consecuencia de restricciones o medidas adoptadas, tanto por autoridades nacionales como extranjeras, como por ejemplo, es el caso de las empresas de ocio nocturno, las cuales tienen las mayores exenciones de cotizaciones a la Seguridad Social.
2. El ‘ERTE por limitaciones’, destinado a empresas que vean limitado el desarrollo de su actividad como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades, con exenciones importantes también en sus cotizaciones, que van decreciendo a lo largo del transcurso de los meses. 

¿Existe un ‘precio’ a pagar por la mayor flexibilidad de los ERTES?

Pero tanta flexibilidad tenía un importante ‘precio’, como es la limitación del despido de los empleados acogidos a dicha medida durante todo el tiempo en que la empresa se acoja a la suspensión de sus contratos y durante los seis meses posteriores a que se rescate al primer trabajador.

La Dirección General de Trabajo ha dejado claro que, aquellas que incumplan este compromiso de mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a retomar la actividad, deberán devolver todas las cotizaciones exoneradas y no solo las de los despedidos.

¿Pero se puede despedir tras un ERTE sin ser penalizada la empresa empleadora?

Como hemos dicho, la regla general es que no cabe despedir ni durante la aplicación del ERTE, ni durante los seis meses posteriores. 

Sin embargo, supuestos en los que este compromiso no se vería infringido y una empresa podría extinguir el contrato de un empleado tras un ERTE sin penalización. 

Por ejemplo, el despido disciplinario está contemplado como posible excepción, siempre y cuando luego sea ratificado como tal.

Tampoco se considerará incumplido si se pusieran fin a una persona con un contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo. 

Y en esta línea, pero con respecto a los contratos temporales, se considera permitida la extinción cuando la relación con el trabajador concluya por expiración del tiempo convenido en contrato o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto. 

Por último, como resulto del todo lógico, tampoco se considera infringida la prohibición si se produce una dimisión voluntaria del trabajador, su fallecimiento o jubilación, así como la determinación de una situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

Incluso también se permiten despidos por causas económicas, siempre y cuando se pruebe que el mantenimiento de dicho puesto de trabajo suponga un riesgo para la continuidad y viabilidad de la actividad de la empresa.

¿Si la empresa no está acogida a un ERTE se puede despedir alegando la crisis sanitaria?

Con el claro propósito de defender el empleo y amparado por la existencia paralela de los ERTES como apoyo para que las empresas adoptaran decisiones extintivas con carácter inmediato, dado que se trataba de una crisis coyuntural, el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, introdujo polémica limitación, cual es que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Con la confusa redacción de dicho precepto legal la polémica estaba obviamente servida, pues de su lectura realmente no se aclara cual es la consecuencia, pues dice que no se entenderá justificada, pero no que calificación recibirá el despido que se produzca incumpliendo tal prohibición.

Pues bien, en la corta aún experiencia judicial existente, nos encontramos con tres posibles criterios de los Juzgados que han resuelto este tipo de asuntos:

En primer lugar, encontramos algunas Sentencias que están inaplicando esa teórica limitación, sobre todo en lo que respecta a permitir modalidades como el despido disciplinario, lo cual parece del todo lógico, pues un trabajador que incumple gravemente no debería tener un respaldo legal que impida su cese y consiguiente alejamiento de la empresa perjudicada por su mal hacer e incluso, alguna Sentencia muy puntual, avala la posibilidad de despidos por causas productivas, al considerar que la limitación vulneraría el “derecho a la libertad de empresa”. 

Por otro lado, nos encontramos con Sentencias, las menos, que en una aplicación radical de la prohibición, consideran nulos los despidos por entender que se habría producido un fraude de ley, aunque ciertamente sólo se están resolviendo en tal sentido casos muy concretos de mayor gravedad. 

La opinión por ahora mayoritaria, parece orientarse hacia una postura de permitir estos despidos, aunque calificándolos 

como improcedentes y no nulos, aplicando para ello la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina el carácter tasado de los casos de nulidad, como por ejemplo lo hace la sentencia de 23 de octubre 1990.

¿Pero puede la empresa en ERTE contratar nuevos trabajadores?

Otra importante limitación existente es que las empresas acogidas a ERTE, como parece lógico, no pueden realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad, o concertar nuevas contrataciones, ya sean directas o indirectas, salvo por razones de formación u otras causas objetivas y justificadas.

Y es que no se trata, dicho a modo de símil deportivo, como si ante un equipo de fútbol nos encontráramos y podamos tener una parte de la plantilla de trabajadores en situación de suspensión de sus contratos, como si estuvieran en el banquillo y fichar nuevos trabajadores, para luego ir rotándolos a voluntad. 

Si el empresario tiene necesidades de personal, deberá prioritariamente rescatar a los trabajadores en situación de ERTE, sin poder contratar nuevos para esos mismos puestos, salvo las ya mencionadas razones objetivas y justificativas, entre las que se podría encontrar simplemente que se tratara de una cobertura de un puesto de diferentes funciones al que ocupan los trabajadores en situación de suspensión.

¿Existe una cara negativa a este tipo de medidas de mantenimiento del empleo?

La cara negativa de este tipo de medidas, que si bien ciertamente pueden salvar a un gran número de empresas, podría ser que a medio plazo causaran un grave perjuicio a la economía, al facilitar que se mantengan en el mercado lo que se han venido a denominar empresas 'zombi', que es un término acuñado por los economistas para referirse a las que se mantienen de forma ficticia, pues sus beneficios no son realmente suficientes para cubrir sus propios gastos financieros, de los que apenas pueden cubrir los intereses.  

Estas empresas, en ocasiones con todos sus trabajadores en ERTE, se verán sin ningún género de dudas en situación de liquidación una vez que finalice el actual sustento de ERTES y subvenciones que les está permitiendo subsistir, en muchos casos incluso sin actividad real. 

La avalancha de quiebras que puede producirse tendrá un grave impacto en el mercado laboral, que el propio Banco de España ha cifrado en una elevación de la tasa de paro a porcentajes cercanos al 25%.

¿Existen otras posibles medidas para defender el empleo?

Ciertamente aún se está a tiempo de adoptar medidas eficaces, pues si bien inicialmente el interés de salvar el mayor número de empresas y en consecuencia puestos de trabajo conllevaba necesariamente una mayor flexibilidad en los requisitos para la suspensión de los contratos laborales e incluso la concesión de subvenciones, actualmente debería ya realizarse una extirpación quirúrgica de todas aquellas empresas sin posibilidad real de subsistencia en el mercado, que permita concentrar más esfuerzos en la creación de empleo, como por ejemplo permitir una línea de ayudas para las contrataciones indefinidas a tiempo parcial y no sólo a tiempo completo, así como incrementar sus cuantías.

Y no sólo la tipología y cuantificación de las ayudas deben ser revisadas, sino otras muchas medidas, como por ejemplo las modalidades de contratación, entre ellas los contratos de formación, cuya edad máxima se redujo en 2018 ante una mejora en las tasas del paro, que se debería retocar, pues su nueva  ampliación mejoraría el volumen de contratos entre los trabajadores que se inician en el mercado laboral, cuya edad de comienzo, lamentablemente se verá sensiblemente retrasada, como sucedió en anteriores crisis económicas.