XExl Consejo de Ministros del día 17 de septiembre pasado aprobó el anteproyecto de ley de reforma del Código Penal en materia de divorcio introduciendo el concepto de la custodia compartida, en relación a los hijos de matrimonios en crisis. Sin embargo, en la exposición de motivos, a pesar de las justificaciones, por otro lado evidentes de esta importante reforma, no se define cuál sea el contenido de esta institución. Efectivamente, el concepto de la custodia compartida depende de las diversas resoluciones y propuestas que se producen en los juzgados de familia, por que es necesario señalar que actualmente es posible establecer la custodia compartida en el estado actual de las normas civiles, y por supuesto de las ideas de los ciudadanos expresadas a través de diversos foros de opinión. Este es el primer escollo para debatir sobre custodia compartida, su concepto y definición. Es posible, sin embargo, diferenciar este concepto de alguno similar con el que habitualmente se confunde como es el de la custodia alternativa, que se produce cuando cada progenitor ostenta la custodia de sus hijos por un periodo de tiempo determinado de forma alternativa; compartir desde el punto de vista de la patria potestad significa colaborar y no turnar en las obligaciones parentales. Sentado pues este extremo podemos pensar en múltiples maneras de colaborar en la educación, cuidado y desarrollo de los hijos. No siendo posible pues, definir un modelo único de custodia compartida, el anteproyecto establece que los progenitores pueden acordar en el convenio regulador que el ejercicio de la guarda y custodia se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien que cada uno de los progenitores la ejerza compartidamente, presentando la oportuna propuesta de convenio ante el juez. También el propio juez puede adoptar una decisión con ese contenido. Una segunda dificultad en este debate es la de establecer la efectiva realidad de esta medida, es decir su implantación real en los supuestos de crisis matrimoniales. No será posible acordar la custodia compartida en todos los supuestos, eso es evidente, y han de tenerse en cuenta diversos factores, como son la existencia de acuerdo en la separación o divorcio, la situación sociofamiliar preexistente y la posterior a la crisis, la edad del hijo, la residencia de los progenitores, etc.
Efectivamente, sólo en supuestos de separación o divorcio de mutuo acuerdo va a resultar efectiva esta medida, ya que su imposición por el juez, sin contar con el acuerdo de los progenitores sería difícil de llevar a buen puerto. Pero aun en supuestos de mutuo acuerdo habrá que examinar algún factor más y así la existencia de desigualdad patente entre marido y mujer en el orden económico y laboral puede provocar que el acuerdo se mediatice a través de las compensaciones económicas entre partes y lo que se presenta ante el juez como un acuerdo de beneficio para los menores no lo sea realmente.
La edad de los menores y su situación personal serán también factores a tener en cuenta a la hora de tomar una decisión de este tipo, aun cuando exista acuerdo entre los progenitores, si se estima que este acuerdo facilita la separación o el divorcio pero no beneficia al menor en realidad. El domicilio de los padres es también importante, así como sus respectivos trabajos, ya que no es lo mismo que éstos residan en la misma población o en diferentes y alejadas entre sí, o que los horarios de trabajo sean regulares o no. En este tipo de casos los padres deberán aprender a considerar la custodia compartida no como la división matemática del tiempo de sus hijos, sino como la aportación de cada progenitor, en la medida de sus posibilidades, al cuidado de éstos. Creo que ésta es la verdadera definición de custodia compartida, la adaptación del cuidado de los hijos a la nueva situación de crisis matrimonial, en el exclusivo interés de los menores, criterio único legalmente establecido para tomar este tipo de decisiones.
Como conclusión se pueden extraer diversas consecuencias: Se trata de una posibilidad, no una obligación, que pasa, naturalmente, por el acuerdo de los cónyuges, aunque el juez también la puede acordar en beneficio de los hijos. No estamos hablando de alternar la custodia de los hijos.
Ha de procurarse, en la medida de lo posible, mantener la situación entre padres e hijo, lo más parecida posible a la existente antes de la ruptura matrimonial. En cualquier caso se impone la necesidad de estudiar en detalle la estadísticas reales sobre separación y divorcio en cuando a estos factores antes mencionados para verificar la previsión de implantación futura de este sistema de custodias compartida.
*Fiscal
